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第三 未成年人犯罪的罪数问题（第5页）

以已满16周岁不满18周岁未成年入室盗窃、入室强奸为例，通常情形，是吸收犯，以一罪论处。

在审判实践中，这也是通行的解释。

四、未成年人犯罪罪数本质的争议

对未成年人犯罪罪数本质的认识，由于立足点不同，历来的学说对此尚有争议，当前学界看法，亦非完全一致，主要表现为以下五种。

1.罪质论（犯罪形态论）

罪质论基于刑事古典学派的报应论或客观主义立场，认为一罪或数罪的分别，含有犯罪之道义及法律之本质存在。

科刑的轻重，固与一罪、数罪具有关系，且须斟酌目的论之思考，此为其第二义，决定犯罪之个数，仍须以刑法之根本主义为依归，并非便宜或合目的性之问题……唯在本质上，因须依犯罪之成立要件决定犯罪之成否，并进而认定其为一罪或数罪，始有应如何科处刑罚之问题。

因此，罪数论之本来领域，自仍属于犯罪论，实不待言。

[14]

我国诸多学者也认为罪数论是犯罪论的一部分，其基本任务在于：从犯罪数之单复的角度描述行为人实施的危害行为构成犯罪的形态特征，阐明各种罪数形态的构成要件，揭示有关罪数形态的本质属性即实际罪数，剖析不同罪数形态的共有特征并界定其区别界限，进而确定对各种罪数形态适用的处断原则。

[15]刑罚的适用是以罪数为前提的，而在区分一罪和数罪又以犯罪的主客观要件为标准，所以刑罚的适用不过是罪数决定后的当然结果而已，既然刑罚不是决定罪数的标准，那么把罪数论归入刑罚论，就不免有倒果为因之嫌。

[16]

罪质论由于对可罚的对象的认识的不同，又分为纯粹的客观主义罪质论和充足的构成要件罪质论。

前者认为可罚的对象是外在的纯客观的犯罪行为事实，包括犯罪的行为、犯罪的结果以及犯罪侵害的法益等，基于此，在计算确定犯罪的个数时，应以行为、结果或被害法益之单复作为标准。

此种纯客观的标准，仅采取犯罪构成的某一要素据以衡量罪数，失之过狭，于是逐渐进展至于以法定的犯罪构成之事实为计算罪数的标准，认为可罚的对象并不仅仅是构成要件的某一要素，而是整个的犯罪构成要件，从而形成充足的犯罪构成要件罪质论。

[17]

2.刑罚量定论（刑量论）

刑量论基于刑事实证学派的主观主义立场，认为刑罚的对象并非被侵害的法益或犯罪之行为的犯罪构成事实，而是行为人的反社会的性格，认为罪数自身的状态及个数并不重要，只有涉及刑罚的适用时才有意义。

认为一罪与数罪，从其目的论，应属于刑罚论，而非犯罪论。

刑量论又可分为两种，绝对刑量论和相对刑量论。

前者主张，一罪与数罪的区别，以目的的多样化为前提，犯罪概念也无法一元或一义地加以规定，行为的单复，应以其与既判力的关系，依政策限定的刑罚权的个数为罪数的指标。

后者认为，罪数论最终属于刑量论，但罪质论的罪数论，特别是犯罪构成要件的罪数论对于刑罚量定论中的罪数论可能有重大影响，罪质与罪量本无截然的区别，而可罚对象的实体，也应是罪质与罪量的复合体，并非单纯的罪质和罪量。

可以完全对应罪质与罪量复合体的可罚对象的，即是刑罚，因此，罪质论的罪数论向刑量论的罪数论的发展，是罪数论应循的途径。

但是刑罚原为应付犯罪的构成而设定的，因而犯罪论的罪数论仍然保有其本质上的价值，并对刑量论的罪数论有重大影响。

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3.桥梁论

此论认为，刑法罪数论的主要任务，是就一定的犯罪事实，决定以如何之罪名加以评价，其评价的目的在于使刑罚适用的范围与程度趋于明确，罪数论如离不开犯罪论一样，也离不开刑罚论，却不为犯罪论或刑罚论之一而涵盖，基于此议，罪数论应为架构犯罪论和刑罚论之桥梁。

日本刑法学者福田平、大塚仁等赞同此说。

他们认为，罪数论通常多数人把它作为犯罪论的一部分加以探讨，其实在刑法上不仅认为犯罪的数本身具有重要性，而且在对行为人科刑上把一罪和数罪的不同处遇亦应作为重点，罪数论特别在合并罪加重的关系上，可以说与刑罚论有密切联系，应把它称作犯罪论与刑罚论的联接点。

[18]

4.两罪数论

此说把犯罪形态论的罪数论和刑罚量定论的罪数论分开论述。

日本学者久礼田博士持此观点，他认为罪数应该分作两部分，分别归依于犯罪形态部分和刑罚部分。

犯罪形态论中的罪数论与刑罚论中的罪数论相互联系，相互作为，但二者本质有差别。

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5.定罪论