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第二 未成年人强奸罪研究（第5页）

只有那些既是幼女同意，又是偶尔发生的性行为，才可以不认为是犯罪。

（3）结合“情节轻微、未造成严重后果”

的规定，对14周岁至16周岁的未成年人与幼女发生性关系不认为是犯罪的情形也要做限制性的理解。

从保护幼女性权利的角度出发，一般而言，只是对少数特别情形下的14周岁至16周岁的未成年人与幼女发生性关系的行为不作犯罪处理。

例如，基于恋爱或者邻居、同学关系的此年龄段的未成年人与幼女偶尔发生的双方自愿的性行为，并且没有造成幼女身体伤害等严重后果的，可以认为是情节轻微、未造成严重后果，从而不认为是犯罪。

在上述情形中，行为人的主观恶性较轻，一般来说也容易得到被害人及其家长的谅解，不作为犯罪处理不会引起大的矛盾。

同时，对以上情形中幼女的年龄也应作适当的限制，此处幼女的年龄应在12周岁以上。

如果已满14周岁不满16周岁的未成年男性与不满12周岁幼女发生性关系的，则不宜适用上述规定。

如此，对该规定做出限制性的解释，从实质上考虑只对少数综合来看情节比较轻微、危害不大的情形作无罪处理，则许多批评者所担心的实践中可能发生的放纵犯罪的后果就不会出现。

[13]

四、未成年人强奸犯罪无期徒刑的适用问题

在第一节中，笔者已经探讨了未成年人犯罪无期徒刑的适用问题，并主张在有些条件下可以适用无期徒刑。

强奸是一种严重侵害被害人人身权利的犯罪。

从未成年人强奸犯罪的司法实践来看，一些未成年人采用暴力手段**、在公共场所当众强奸或者强奸造成被害人死亡或者重伤等情形并不少见，社会危害非常严重。

同时，强奸犯罪是自然犯，智力发育正常的未成年人均可以认识其危害性质，而仍决意实施，表明其主观恶性很大。

因此，在未成年人强奸犯罪中，完全存在无期徒刑的适用余地。

当然，基于严格限制对未成年人适用无期徒刑的立场，在未成年人强奸犯罪无期徒刑的适用上，正确把握“罪行极其严重”

的标准时，应注意以下几点：首先，从犯罪手段上看，考虑到以胁迫手段实施强奸行为一般不会造成过重的危害后果，其手段也不是特别的残忍，因此，对于以胁迫手段实施的强奸行为，不应适用无期徒刑；而对于以暴力手段实施的强奸和以其他特别卑劣手段（例如，采用迷药等手段）实施的强奸，可以适用无期徒刑。

其次，从犯罪后果上看，造成受害人死亡或者以特别残忍手段造成受害人严重残疾的，可以适用无期徒刑；而对受害人造成一般损害的，一般不宜适用无期徒刑。

再次，从犯罪的其他情节上看，对于**幼女的、强奸妇女、幼女多人的、多次强奸妇女的、在公共场所当众强奸妇女等强奸罪的加重情节，可以适用无期徒刑；不具备上述加重情节的，一般不宜适用无期徒刑。

最后，从未成年人的年龄上看，考虑到已满14周岁不满16周岁的未成年人是限制刑事责任能力人，其适用无期徒刑的标准就应更高一些，只有同时具备犯罪手段恶劣、后果严重以及其他加重情节的，才可以考虑适用无期徒刑；而对于已满16周岁的未成年人强奸犯罪，不同时具备上述情节也可以考虑适用无期徒刑。

[1]1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部曾发布《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，对强奸与通奸行为做了一些界定，其中规定的一些精神对于新时期认定强奸与通奸行为仍具有指导意义。

[2]赵秉志主编：《刑法争议问题研究（下）》，郑州，河南人民出版社1996年版，第276～277页。

[3]郭洁、于阳：《未成年人相对负刑事责任范围新论》，载《青少年犯罪问题》2007年第6期。

[4]肖中华：《侵犯公民人身权利罪》，北京，中国人民公安大学出版社2002年版，第306页。

[5]陈兴良：《晚近刑事立法中的法条竞合现象及其评释》，载杨敦先主编：《刑法运用问题探讨》，北京，法律出版社1999年版，435页。

[6]该解释第6条明确规定：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的不认为是犯罪。”

[7]褚玉龙、梁亚维：《司法解释无权修改法律》，载《人大研究》2006年第4期。

[8]姜雯：《质疑未成年人**幼女的非犯罪化》，载《青少年犯罪问题》2006第4期。

[9]陈杰人：《未成年人犯罪的司法解释引发争议》，载《南方日报》2006年2月13日。

[10]我国的媒体已经多次报道，在暑假和寒假期间，出现了很多的未成年少女怀孕事件。

参见“女孩未成年怀孕现象增多，家长反思教育方式”

，载http：news.e23.t2007-12-192007l。

[11]汪明岳：《论未成年人的刑事保护》，载《山西青年管理干部学院学报》2006年第3期。

[12]赵秉志、周国良：《未成年人刑事案件最新司法解释第6条解读》，载《法制日报》2006年2月16日。

[13]刘霞、刘晖：《未成年人刑事犯罪最新司法解释之解读——一个应然与实然的评论》，载《山东警官学院学报》2006年第3期。