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第一 未成年人盗窃罪和诈骗罪研究（第3页）

不过，在司法实践中，会遇到行为人在某些情况下对财物实施破坏性手段或者欺骗被害人自伤、自残、自损的手法实施危害行为。

对于以破坏性手段实施盗窃的情形，最高人民法院《关于盗窃案件的司法解释》第3条第1项做出规定，即便财物数额不是较大，而是接近较大，也要追究刑事责任；而对于欺骗被害人自伤、自残、自损再收钱医治的诈骗行为该如何处理，最高人民法院《关于诈骗案件的司法解释》没有提及。

在未成年人实施的盗窃或者诈骗行为中，也可能出现未成年人使用破坏性手段或者骗人伤残手法实施危害行为的情形。

此时，未成年人实施危害行为的手段与危害行为是否构成犯罪的认定之间有何关系，就必须给予全面考察和深入分析。

第一，手段虽然侵犯新的法益，但并没有造成严重后果，不足以独立构成犯罪，可按照盗窃罪或者诈骗罪论处。

这一点可从最高人民法院《关于盗窃案件的司法解释》第3条第1项和第12条第5项的规定看出。

二者的规定不同表现在犯罪数额的大小上。

在非法占有他人财物数额较小的情况下，如果采用了破坏性手段或者欺骗他人自伤、自残、自损的手法，可认为行为在整体上具有严重的社会危害性，因而可作为犯罪论处。

而在非法占有他人财物数额较大的情况下，盗窃或者诈骗的危害行为本身就足以构成犯罪，而手段侵犯新的法益，虽然没有造成严重的后果，但也说明行为在整体上的社会危害性程度更高些，因而可考虑从重处罚。

第二，手段侵犯新的法益，造成严重的后果，具备达到犯罪程度的社会危害性，符合想象竞合犯的特征，应按照想象竞合犯的一般原则来处理。

手段侵犯新的法益，造成严重的后果，在盗窃活动中主要表现为将财物予以破坏，侵犯被害人的另外财产权利或者侵犯其他种类的法益，此时，实施破坏性手段的行为也符合有关犯罪的犯罪构成特征，属于新的犯罪，但因破坏性手段是盗窃的手段，是盗窃行为中的必然部分，因而整个行为既是盗窃行为，又是其他性质的危害行为，符合想象竞合犯的特征，可以按照处罚较重的犯罪来处理。

这一点在最高人民法院《关于盗窃案件的司法解释》第12条第5项以及最高人民法院于2002年4月10日发布的《关于对采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中油品的行为如何适用法律问题的批复》等司法解释的规定中看出。

而在普通的诈骗罪中，对于欺骗被害人自伤、自残、自损而予以医治并骗钱的行为，有关司法解释对此并没有做出规定，笔者认为，被害人被骗自伤自残自损而造成轻伤及其以上伤害后果，是行为人教唆的结果，而教唆他人自伤、自残、自损，并不等同于被害人承诺，从被害人的角度看其自伤、自残、自损并不侵害他人以及社会的利益，因而不属于非法行为，这符合间接正犯的特征，[7]欺骗被害人自伤、自残、自损的未成年人应负刑事责任，其实属于借被害人之手侵害被害人的人身健康，应该认定为故意伤害罪，属于诈骗行为活动的一个部分，从而属于一个行为侵犯两种法益，触犯两种不同罪名，也符合想象竞合犯的特征，参考前述破坏性手段想象竞合犯行为的处理原则，也可按处罚较重的犯罪论处。

但是，需要注意的是：（1）如果未成年人在盗窃或者诈骗活动中非法占有财物数额很小，不足以构成盗窃罪或者诈骗罪，那么，破坏性手段或者欺骗被害人自伤、自残的行为独立成立犯罪，盗窃或者诈骗的情形可以作为从重的情节予以考虑。

（2）如果未成年人为了实施盗窃或者诈骗而创造条件，实施危害行为，构成犯罪，应考虑数罪并罚。

如《刑法》第198条规定，为实施保险诈骗而故意造成财产损失，或者造成被保险人死亡、伤残或者疾病，依照数罪并罚的原则处理。

3.未成年人盗窃罪或者诈骗罪未遂的司法认定

未成年人实施盗窃或者诈骗行为，构成犯罪未遂的情形，与危害行为非法占有被害人财物的具体数额有着紧密的联系。

之所以如此说，是因为在盗窃罪中，犯罪未遂的成立只限于用财物数额标准衡量盗窃行为之社会危害性程度的情形。

在多次盗窃构成盗窃罪的场合，不存在犯罪未遂是否成立的问题。

行为人入户或者在公共场所盗窃三次以上，就符合盗窃罪的犯罪构成；入户或者在公共场所盗窃不够三次，或者在其他场所多次盗窃，但数额不是较大，那就不符合盗窃罪的犯罪构成。

此时，盗窃罪只有是否构成的问题，不存在犯罪未遂问题。

对于诈骗罪而言，犯罪未遂的构成就简单些。

最高人民法院《关于诈骗案件的司法解释》第1条第5款规定，着手诈骗他人财物，因意志外的原因而未得逞，就属于诈骗未遂，情节严重的，也要定罪并依法处罚。

何为“情节严重”

，司法解释并未阐明。

笔者认为，所谓“情节严重”

有两层含义：第一，行为人没有获得财物或者没有获得意图的财物；第二，行为本身仍然具有严重的社会危害性，应以犯罪论处，至于如何考察和衡量行为的社会危害性，不否定第一点的存在。

在未成年人实施盗窃罪或者诈骗罪的情况下，认定犯罪未遂有着重要的意义，因为未成年人的身份本身以及犯罪未遂都是法定的从宽量刑情节，此时，考虑对未成年人的行为是否构成盗窃罪或者诈骗罪未遂有着重要的意义。

犯罪未遂的成立要求行为人未得逞，而“未得逞”

自然指的是行为人主观上所企图实现且为犯罪构成所包含的法定结果或者后果状态未实际出现。

而在盗窃罪和诈骗罪中，行为人主观上的犯罪目的与犯罪客观上的犯罪结果在内容上具有一致性——犯罪目的是非法占有他人的财物，而犯罪结果则表现为被害人的财物被行为人非法占有。

因此，在以犯罪数额为标准认定未成年人盗窃或者诈骗犯罪的未遂时，必须注意分析其主观上希望实现法定结果（非法占有被害人财物）之意图的具体内容，即未成年人自己在主观上想非法占有他人多大数额的财物。

如果未成年人期望非法占有较大数额财物的目的通过自己的盗窃或诈骗行为得以实现，那么，自然可以按照犯罪既遂来处理；如果未成年人期望非法占有较大数额财物的目的因意志外的原因并没有得以实现，那么，就不能认定为犯罪的既遂。

不过，如果未成年人在此时所期望的财物数额只是最高人民法院有关盗窃罪、诈骗罪司法解释所确定的基本犯数额，那么，自然按照盗窃罪或者诈骗罪之基本犯的未遂来处理。

但是，如果未成年人所期望的财物数额是上述司法解释所确定的盗窃罪、诈骗罪加重犯的数额（数额巨大或者特别巨大），那么，该如何处理呢？有论者指出，可以数额加重犯的未遂论处，这样既可以在加重法定刑的幅度内从轻适用刑罚，又可以在加重法定刑的幅度以下减轻适用刑罚。

[8]笔者不同意这种认识，因为这并不符合结果加重犯的基本认识，即结果加重犯不存在犯罪未遂问题，只存在是否构成的问题，若为解决数额加重犯中行为人意图数额未得逞而突破结果加重犯的构成特征，似乎并不具有普遍性。

在笔者看来，问题的解决之道在于承认行为人意图数额的层次性，即行为人尽管不满足于基本犯的数额，但对基本犯数额却并不拒绝，而是在此基础上期望更大的数额，因而即便是未成年人期望加重犯的数额（其实这只是司法解释所确定的量刑数额），只要实际数额达到了基本犯数额，则可以认定为盗窃罪的既遂，若实际数额超过了基本犯数额，则可认为仍构成数额加重犯（《刑法》第264条、第266条中“数额巨大”