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三医疗损害责任采取过错责任原则之批判（第1页）

三、医疗损害责任采取过错责任原则之批判

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笔者认为，《侵权责任法》将医疗损害责任的归责原则确定为过错责任的做法并不妥当，不仅违背生活常识，也违背公平正义的价值目标。

（一）违背生活常识

《侵权责任法》关于医疗损害责任归责原则的规定基本就是过错责任原则，也就是说，受害患者需证明医方在诊疗活动中存在过错，这在客观上要求受害患者具备相当扎实的医学知识，否则很难证明医方存在过错。

在梁启超医疗损害案中，梁启超被错误割掉健康的右肾，如果当时让梁启超证明诊疗活动存在过错，根本就没有可能。

梁启超学贯中西，才高八斗，知识渊博，堪称一代风云人物，但他却不懂医学，他不能诊断自己的病情，更不能给自己动外科手术，让他如何证明诊疗活动存在过错？这不是强人所难，又能是什么？这不是凌辱现实生活，又能是什么？

退一步讲，即使对于专门的医学工作者而言，当他成为患者而受到损害时，也很难证明医方存在过错，这本应是生活常识，却在法律上成为需要论证的问题，真不知是法律的悲哀，还是社会意识的悲哀，抑或本身就是医疗卫生界的悲哀。

当医生作为患者被医方诊疗时，他本人并不能亲自诊疗，当需要手术时，他本人尤其不能亲自操刀，让他如何证明诊疗活动存在过错？上文所述北大第一医院熊卓为医疗损害赔偿案便是明证，熊卓为教授因手术致死，她如何证明诊疗过错？他的近亲属如何证明诊疗过错？

对于一般患者而言，要证明医方存在过错太过困难，其理由主要在于：由于医疗活动具有的高度专业性、复杂性、不确定性以及在医疗诉讼中医方对于证据的绝对控制性，患者一方很难证明医师在诊断、治疗活动中是否尽到了合理的注意义务。

医疗过错的判断受到医疗水准、医师的自由裁量权、紧急性等因素的影响。

如果患者在医疗活动中处于昏迷状态，则进一步加重了证明医方过失的困难性。

如果一概由患者一方承担举证责任很明显不能充分救济其人身权益，也使医患关系处于极为紧张的状态。

[15]

综上，法律要求受害患者证明医方存在过错，严重超出了受害患者的能力限制，违反生活常识。

法律精神千条万条，归根到底就是一条，尊重生活常识。

无论法律规则被渲染得如何理性和缜密，只要它违背生活常识，它就一定没有生命力。

切忌“以其昏昏，使人昭昭”

。

（二）以形式上的平等掩盖事实上的不平等

医患双方存在信息不对称、技术不对称等实质上的不平等现象，如果要实现医患双方之间的平等，就应采取具体措施向弱者倾斜，以切实保护弱者的权利。

医患关系如同商家与消费者的关系、雇主与雇工的关系一样，二者在形式上地位平等，在实质上地位不平等，因此，法律规范向消费者和雇工倾斜，比如《消费者权益保护法》关于惩罚性赔偿的规定、《劳动合同法》关于试用期薪酬的规定等，便是通过具体规则向弱者倾斜，对强者的权利进行适当限制，以平衡当事人之间的利益，这体现了真正的法律精神，实现了当事人之间的地位平等。

医患关系也是如此，形式上地位平等，实质上医方在信息和技术等方面处于绝对优势，患方处于绝对弱势，法律的任务应当是采取措施平衡医患双方的利益，使不平等的地位归于平等，在法律规则上便是向弱者倾斜。

在许多医疗损害赔偿诉讼中，如果要求原告（患方）证明被告存在过错，则其诉讼请求很难得到实现。

“这种现象是不公平的，这并不是由于原告努力不够或天生的无能，而是因为在医疗损害赔偿诉讼中，原告（患方）与被告（医方）双方诉讼地位的不平等。”

[16]在医疗损害中，如果规定由患方证明诊疗活动存在过错，基本无异于要求患方具备医方的诊疗技术水平，同时还应具备诊疗的机会，这在现实中不可能，在法理上讲不通。

应当看到，人们已经意识到医患关系实质上的不平等现象，因此，曾经努力采取措施平衡医患关系，典型者便是最高人民法院的相关司法解释，其中规定了举证责任倒置的规则，规定发生医疗侵权纠纷的，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。