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第五 合同的保全（第6页）

（4）对被上诉人朱忠民为何仅对被上诉人田礼芳申请执行9.5万元事实。

朱忠民称达成（2014）云民初字第2253号民事调解后，田礼芳已经还款20万元，9.5万元的执行标的是其大约计算的。

田礼芳对朱忠民陈述予以认可。

上诉人张美云对此予以否认，认为是虚假诉讼。

（5）对上诉人张美云是否具备本案诉讼主体资格问题，被上诉人朱忠民向法院提供（2014）云民撤初字第0005号民事裁定，证明上诉人曾经起诉，而后撤诉，其再行提起本案撤销之诉，已经超过法定期间，而不应当予以准许。

张美云主张在（2014）云民撤初字第0005号撤回起诉，不是其真实意思表示。

对当事人争议的事实，徐州市中级人民法院认定如下：2010年3月18日，被上诉人田礼芳向被上诉人朱忠民出具10万元借据一份，表明借款人为田礼芳、仝太银。

约定，月息2分，每三个月付息一次6000元，借期1年，如到期不还，除按约定利息外给付违约金3万元。

后田礼芳在该借据上将“10”

修改为“12”

。

此后，田礼芳在该借据上标注“2013年3月18日田礼芳”

“2014年5月18日田礼芳”

。

田礼芳分别在前述标注日期和签名处捺印。

2012年5月11日，田礼芳又向朱忠民出具10万元借据，约定月息2分。

朱忠民在（2014）云民初字第2253号起诉状表述为：被告（田礼芳）做生意急需用款，两次向原告（朱忠民）借款20万元并约定了利息，然被告言而无信，无奈诉讼到贵院，请判处归还借款20万元及利息，诉讼费由被告承担。

在该案审理中，朱忠民、田礼芳未对还款等履行借款约定情形进行表述。

另查明，上诉人张美云因被上诉人田礼芳未履行（2014）云民初字第1569号民事判决确定的义务，向一审法院申请对田礼芳、仝太银申请强制执行，执行标的为30.04万元。

一审法院因被执行人无可供执行财产，于2015年11月6日以（2014）云执字第1470号执行裁定终结本次执行。

田礼芳未按（2014）云民初字第2253号民事调解书履行义务，被上诉人朱忠民于2015年11月9日向一审法院申请执行，申请执行标的为9.5万元。

在执行过程中，朱忠民于2016年5月6日向一审法院表示，田礼芳有还款意向，申请人暂不对被执行人名下房产进行拍卖。

该案于2016年5月6日因穷尽执行措施仍不能结案，以（2015）云执字第2314号执行裁定终结本次执行程序。

再查明，上诉人张美云曾于2014年11月14日向一审法院对被上诉人田礼芳、朱忠民提起撤销之诉，后于2014年12月17日撤回起诉。

一审法院于2014年12月17日作出（2014）云民撤初字第0005号民事裁定，准许张美云撤回起诉。

二审其他事实与一审查明事实一致。

5.二审判决

江苏省徐州市中级人民法院认为，本案二审的争议焦点是：1.上诉人张美云是否具有本案撤销诉讼的主体资格；2.上诉人行使撤销诉讼权利是否超出法定期间；3.被上诉人朱忠民与田礼芳之间借款本金20万元及利息的债权债务关系是否真实存在；4.朱忠民与田礼芳之间达成的（2014）云民初字第2253号民事调解书是否涉虚假诉讼；5.张美云合法权益是否因（2014）云民初字第2253号民事调解书而受到侵害。

（1）上诉人张美云是本案的适格诉讼主体。

上诉人主张其未参加被上诉人之间的（2014）云民初字第2253号诉讼，被上诉人朱忠民、田礼芳之间在该案达成调解协议涉及虚假诉讼，朱忠民对田礼芳的20万元借款本金及利息的债权为虚设债权，朱忠民先行查封田礼芳房产，而不申请强制执行，妨碍上诉人对田礼芳的债权实现，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，应当认定上诉人是本案第三人撤销之诉的适格原告主体。

（2）上诉人张美云行使第三人撤销之诉未超过法定期间。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。

上诉人在2014年8月26日对被上诉人田礼芳申请执行后，才知道被上诉人朱忠民先于其执行名义达成（2014）云民初字第2253号民事调解协议，并得知朱忠民先于其对田礼芳的房产采取保全措施。

而后于2014年11月14日向一审法院提起第三人撤销之诉，应当认定上诉人已在法定期间内主张权利。

虽然上诉人于2014年12月17日撤回起诉，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条规定，上诉人撤回起诉后再行提起第三人撤销之诉的，符合法律规定。