格格党

手机浏览器扫描二维码访问

第四章 承包情形下的责任主体（第2页）

的形式出现。

建筑企业出于降低成本的需要，往往不直接招聘工人，而是雇佣“包工头”

进行招聘并组建施工队。

建筑企业与“包工头”

保持单向联系，由包工头负责领取并发放工人工资，且合同规定由包工头负责工伤事故赔偿责任。

一旦发生工伤事故，包工头则无力赔偿，建筑企业亦推卸赔偿责任。

经过对大量案件的调研分析，笔者选取了建筑工程违法分包的两个典型案例，以期望厘清建筑工程分项承包的类型。

1.案例一：A经人介绍到某建筑公司从事砌墙工作，但与该建筑公司未签订书面劳动合同。

该建筑公司项目经理B承包了建筑公司的一个附属工程，并将围墙分包给C，C安排A在该工程施工。

A在施工过程中，不慎从高处坠落受伤。

A要求建筑公司为其申请工伤认定，并支付其工伤待遇。

但该建筑公司认为，A系C聘请的人员，工资是由C负责结算，故公司与A之间不存在劳动关系。

A不服，遂向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。

2.案例二：D是外地农民，在某工地工作。

某省建筑公司是该工程总承包商，其将工程中的部分工程包给了个体包工头E，D在E的包工队里干活，与E按日结算工资。

在施工过程中，D右手食指在工作中不慎被机械切掉，当即被送入医院救治，该建筑公司为其垫付了部分医疗费。

D认为自己在工作中受伤属工伤，要申报工伤，于是申请劳动仲裁，要求确认与建筑公司存在劳动关系。

仲裁裁决D与建筑公司存在劳动关系后，该公司不服，向法院起诉。

其二，经过对上述两起案例的分析与整理，包工头与建筑企业的“施工合同”

从法律上看，主要是两种合同：一种是企业内部职工与建筑企业签订的承包合同，另一种是社会人员与建筑企业签订的工程承包合同。

两种不同情形处理结果各不相同，在工伤事故中，企业、包工头应承担比例、赔偿责任也不尽相同。

1.企业内部职工承包。

职工与建筑企业签订的承包合同，属于内部承包合同，从本质上说这种内部合同并没有对外效力。

内部承包合同只是企业内部经营管理方式的变化，承包合同的产生并不导致工人与建筑企业劳动关系用人主体的变化。

名义上工人与“包工头”

签订了劳动合同，实际上，“包工头”

还是建筑企业的内部职工，是以建筑公司的名义履行承包合同并且与工人发生法律关系。

建筑企业从施工人的劳动中直接获利，工人的工资也来源于建筑企业的效益。

因此在建筑企业采取租赁或者承包经营时，与工人签订劳动合同的时候，建筑企业仍然是用人单位一方。

在案例一中，B是公司的项目经理，B与公司存在直接的人事管理关系。

两者签订的承包合同属于企业经营管理方式的变化，建筑企业对B的工程有直接、全面的管理条件与能力，工人A事实上还是为建筑企业工作。

2.社会人员外部承包。

与企业内部承包不同，外包承包的包工头与建筑企业没有劳动法律关系。

此时，工人与建筑企业之间的关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

在这种用工类型中，建筑企业与工人均符合建立劳动关系的主体资格，工人从事的是建筑企业有报酬的劳动，且其从事的劳动属于建筑企业的业务组成部分，因此工人与企业建立了事实劳动关系。

在案例二中，D是“包工头”