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第六部分 以 案 说 法（第9页）

2018年6月28日，寻某因工外出时受伤，需住院40天，经劳动能力鉴定机构鉴定为8级伤残。

2018年8月，在寻某住院休养期间，该公司单方面通知终止与寻某的实习协议。

寻某认为公司的做法不合理，于2018年12月提起仲裁申请，要求确定双方存在劳动关系，由公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

本案中，双方是否建立了劳动关系？

【专家说法】

本案中，该公司辩称，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

寻某是在学校接受教育期间因参加社会实践活动才进入公司实习的，是一种教学实习。

6月15日，寻某实习期满应该离开公司，或者向公司递交入职申请，通过公司考核成为正式员工。

而寻某并未递交入职申请，因此后续用工只能视为实习期的延续，寻某与公司之间不存在劳动关系。

仲裁委认为，寻某是通过用人单位的校园招聘入职的。

2018年5月13日至6月14日期间因为寻某尚未毕业，寻某到公司实习的行为仍属于在校生社会实践的内容，双方之间未建立劳动关系。

6月15日寻某取得毕业证后，具备了作为劳动者的主体资格，并为该公司工作，双方形成了劳动关系。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

因此，寻某拿到毕业证后，公司继续用工，双方构成劳动关系。

在寻某工伤休养期间，公司单方面通知终止与寻某的实习协议，实为违法解除劳动合同，应当承担赔偿责任。

未做离岗前职业健康检查，用工单位可否将劳动者退回派遣单位？

【事件描述】

张某于2017年经某劳务派遣公司派遣到某机械公司，从事铸件清理工作，该岗位属于职业病危害作业岗，派遣期限为2017年1月至2020年1月。

2019年3月，机械公司以生产经营发生严重困难为由，对张某等20名员工作出退工处理，并于2019年4月1日以书面形式告知劳务派遣公司。

劳务派遣公司与张某协商解除劳动合同，并同意支付经济补偿。

张某认为，机械公司不应将他退回劳务派遣公司，因其在机械公司的工作为职业病危害作业，被退回前机械公司和劳务派遣公司应为其安排离岗前职业健康检查，而不应该直接解除劳动关系，双方就此未达成一致意见。

于是张某提请仲裁，要求与机械公司恢复劳务派遣关系，并由劳务派遣公司和机械公司为其安排离岗前职业健康检查。

劳动者未做离岗前职业健康检查，用工单位可否将其退回劳务派遣单位？

【专家说法】

劳务派遣退回，是指用工单位因一定的事由行使解除或者终止权，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，由劳务派遣单位根据具体情况对被派遣劳动者再派遣、安排待岗或者解除劳动合同的一种机制。

劳务派遣用工中对用工单位法定的退回权均有明确规定。

《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。”

《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的，可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。

尽管本案中用工单位以生产经营发生困难为由将劳动者退回劳务派遣单位符合上述规定，但《劳务派遣暂行规定》第十三条规定：“被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回”

。

本案中张某的情形符合劳动合同法第四十二条规定，即从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

该条款所规定的用人单位不得解除劳动合同的情形，同样适用于劳务派遣中用工单位不得将劳动者退回的法定情形。

因此，劳务派遣期间从事接触职业病危害作业的劳动者离岗前未进行职业健康检查，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位。

合同期满公司未续签职工辞职不补偿？

【事件描述】

2019年4月初，杭州市某公司有十几个职工的劳动合同到期，按规定应该续签劳动合同。

由于当时该公司的人力资源人员更换交接，该公司没有及时与这部分职工续签劳动合同。