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第六部分 以 案 说 法02（第2页）

【事件描述】

小罗是某著名高校的应届毕业生，以优异的笔试和面试成绩入职一家大型外企，任职人力资源管理专员。

为了更好地完成人力资源管理工作，小罗在入职后一周之内读完了公司的所有规章制度。

在阅读公司规章制度的时候，小罗发现公司的规章制度有以下的条款“职工一个月内连续旷工三天的，公司可视情况处警告、记过、记大过、解除劳动合同”

“职工侵占公司财产的，公司可视情况处记大过、解除劳动合同”

……小罗对这些规定很疑惑，如果某位职工一个月内连续旷工三天，那应当处以警告呢，还是解除劳动合同呢？

果不其然，在小罗入职三个月后，公司有一位职工真的在一个月内连续旷工三天，这位职工的部门领导遂提议解除劳动合同，并报请人事部门审批。

由于解除劳动合同关系员工的重大切身利益，人事部门组织了该职工与其所在部门的领导一同开会了解情况。

在会议上，该职工表示其已深刻认识到自己的错误，但由于连续旷工三天除了解除劳动合同外，还可以处以警告，所以希望公司能网开一面，给他一个改过的机会。

小罗心里也犯嘀咕，连续旷工三天到底应该处以警告，还是解除劳动合同呢？

【专家说法】

连续旷工三天到底应该处以警告，还是解除劳动合同呢？这是一个关系选择性条款的效力问题。

我们常常见到有些用人单位的规章制度中规定了选择性的处罚条款，例如，规章制度规定：“有下列行为之一的，单位有权处以警告、记过、记大过或解除劳动合同的处罚……”

。

在制定以上条款的时候，有很多用人单位认为这些选择性的条款可以给单位提供管理的便利，考虑到不同的人员违纪的情节以及后果可能不同，因此，单位在管理时可以选择性适用处分规定，情节严重的就适用记大过或解除劳动合同，情节较轻的就适用警告或记过。

总之，适用哪种处分由用人单位说了算，一切尽在掌握。

问题是，以上想法恐怕是部分管理人员的一厢情愿。

首先，法律赋予了用人单位制定详细规章制度的权限，同时也规定了在发生因用人单位作出处分决定导致发生纠纷时由用人单位承担举证责任。

因此，用人单位应当提供充分证据来证明处分的合法性和合理性。

当无法提供证据证明时，则需要承担相应的不利.

后果。

其次，当一个规章制度的条文出现两种以上的不同理解时（例如，职工认为其行为情节较轻最多就是警告，而单位认为情节严重应当解雇），由于“资强劳弱”

的客观现实，且规章制度是由用人单位制定的，司法裁判机关往往都会作出对制定制度一方即用人单位不利的解释，从而采纳对职工有利的意见。

单位能否以客观情况发生重大变化为由解雇试用期职工吗？

【事件描述】

梁咏自小对游戏编程十分感兴趣，一直想找一份与游戏编程相关的工作，但因本科专业不是学编程的，所以很多公司经考虑，都没有聘用他。

凑巧一天，梁咏应聘到一家刚成立的游戏公司，由于兴趣相投，这家游戏公司的负责人决定聘用梁咏，当天即签订书面劳动合同，约定合同期限自2018年4月1日至2019年12月31日，试用期2个月。

由于游戏公司刚起步，且市场不景气，游戏公司打算重新调整组织结构，将梁咏所在的部门撤掉。

2018年5月15日，游戏公司向梁咏发出书面通知，称“因公司组织架构调整，公司现依据劳动合同法第四十条第三项（即客观情况发生重大变化）与你解除劳动合同。”

梁咏听到消息后，挺难过的，但只能接受游戏公司的决定。

请问，是这样的吗？

【专家说法】

2018年5月15日，梁咏尚处于试用期阶段。

根据劳动合同法第二十一条、第四十条规定，游戏公司不能以客观情况发生重大变化为由与梁咏解除劳动合同。

如果游戏公司据此解除劳动合同的，属于违法解除。

梁咏有权要求游戏公司继续履行劳动合同或要求游戏公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

我国劳动合同法相关规定如下：

“第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。

用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。