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第六部分 以 案 说 法02（第3页）

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

试用期包含在劳动合同期限之内吗？

【事件描述】

江敏在2018年7月求职一民营公司，双方约定3个月的试用期，江敏在工作了一个月后找到公司人力部门，商量要求签订劳动合同。

该公司却以试用期未完，还不能签订劳动合同为由拒绝了江敏的要求。

江敏觉得，自己已经入职公司，就应该签订劳动合同，到底谁的说法是正确的呢？

【专家说法】

劳动合同的试用期包含在劳动合同期限之内，对于单位以试用期为由拒绝签订劳动合同的，劳动者有权在一个月后向单位主张支付双倍工资，用人单位约定的试用期不得超过法律规定的标准。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。

劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

怀孕等于不胜任工作吗？

【事件描述】

滕女士是一家公司的销售，平时主要负责杭州地区的销售工作。

有时候为了开拓市场，滕女士需要外出拉单。

但大部分时间，滕女士的主要办公地点还是在公司，并且在销售淡季，滕女士的工作强度还不算太大。

2018年，滕女士发现自己怀孕了，并将怀孕的消息告知公司。

当公司得知滕女士怀孕后，认为滕女士作为一名销售，需要外出跑单和应酬，现在其怀孕了，肯定不能像以前那样出去外勤，就相当于不能胜任以前的工作岗位了。

因此，公司就以滕女士已经怀孕，身体状况不能胜任销售工作为由，单方调整滕女士的工作岗位，将其调整为行政专员，且工资也相应降低。

对此，滕女士不服，拒绝接受岗位调整。

公司也多次动员滕女士接受新岗位。

最后动员无果后，公司以滕女士拒不接受岗位调整属严重违反规章制度为由，直接解雇滕女士。

但其实单位的规章制度并无明确规定，如果职工拒不服从公司的工作安排及岗位调整就属于严重违纪，单位有权解除劳动合同。

那么，滕女士该如何维权？而单位是否有权因女职工怀孕，就以不胜任工作为由单方调岗？

【专家说法】

首先，根据劳动合同法相关规定，职工不胜任工作的，单位有权单方调岗。

那么，单位是否有权因女职工怀孕，就以不胜任工作为由单方调岗？在回答该问题前，需要先搞清楚一个问题，即何谓“不胜任工作”

？

劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十六条第三项规定，“不胜任工作”

是指不能按照要求完成劳动合同约定的任务或同工种、同岗位人员的工作量。

在司法实践中，“不胜任工作”

的认定要求单位需要明确劳动者的工作任务和工作量，且告知劳动者。

同时，用人单位应制定公正、客观的考核机制，并予以公示。

最后，用人单位才能以之前已经明确的岗位要求和工作任务对劳动者进行考核，考核不及格后，才能认定为“不胜任工作”

。