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第六部分 以 案 说 法02（第11页）

姜某很不理解，这样九个月的试用期合理吗？

【专家说法】

九个月的试用期固然是不合理的。

首先，姜某作为大学生和公司之前没有建立劳动关系的说法是否成立，我们需要看很早的一项规定。

根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条的规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”

也就是姜某身份是大学生的时候，其人事关系其实是属于学校，并不属于劳动主体，因此和公司之间不存在劳动关系。

人事回答姜某其是学生身份时与公司没有劳动关系是对的。

但也因为如此，在姜某毕业之前，姜某和公司形成的是劳务关系，对于劳务关系，法律没有试用期的强制规定。

因此，劳务关系的工资待遇由姜某与公司协商，不属于试用期，应按实结算。

其次，在姜某毕业后至今在公司上班这段期间属于劳动关系，根据劳动合同法第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”

姜某和公司之间已经实际形成了劳动关系，公司应当与姜某订立书面的劳动合同。

最后，根据劳动合同法第十九条的规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”

“试用期包含在劳动合同期限内。

劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

公司与姜某的试用期限应按双方的劳动合同期限对应法律规定来计算，如果公司与姜某要签订有三个月试用期限的劳动合同，则劳动合同期限应在三年以上。

并不是一纸空谈的服务期？

【事件描述】

赵明抱负很大，好不容易面试进入了一家高新企业。

企业领导赏识赵明的才华，花费不菲将赵明送出国外进行培训，以期回国后在企业担任高管。

出国前，企业和赵明签订了协议，约定了2年的服务期。

未料，赵明在国外学习期间结识了另一家企业的老板，老板愿意出更高的薪酬聘请赵明，赵明很是心动，于是国外培训刚结束，便向现在的企业提出辞职，奔向了新单位。

现在的企业领导委实生气，这么多花费居然帮人家的企业培养出了人才，怎么说也得向赵明讨个说法，可是，该怎么去讨这个说法呢？

首先，赵明之前所在企业的做法是受到法律保护的，因为根据劳动合同法第二十二条的规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”

可见企业与赵明之间的服务期约定，是合法有效的，并不是一纸空谈。

其次，赵明违反了服务期的约定，企业是否可以要求赔偿？答案是肯定的。

根据第二十二条第二款的规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

也就是说，赵明之前所在的企业可以根据双方之前的约定，要求赵明支付违约金，也就是案例中领导要求讨个说法的想法是可以实现的。

最后，如何去讨这个说法。

赵明之前企业可以向赵明主张权利，向所在地劳动仲裁委员会申请仲裁。

企业可以主张的培训费用可见相关法律依据。

劳动合同法第二十二条第二款的规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。”

劳动合同法实施条例第十六条规定：“劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。”

此外，如果赵明未跟之前的企业解除劳动关系，那么对赵明新单位而言，存在用人风险。

根据劳动法第九十九条的规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”

也就是赵明之前企业可以向赵明和新单位共同主张权利，将二者列为劳动仲裁的共同被申请人。

一纸辞呈，两种理解？

【事件描述】