格格党

手机浏览器扫描二维码访问

第三章 以案说法社会保险（第3页）

职工自愿弃缴社保后，能否以此主张被迫解除？

【事件描述】

宁刚于2013年进入APT物业管理公司担任嘉华公寓的保安。

2015年宁刚认识了他的女朋友，两人经过深思熟虑后，决定买房结婚。

为了能早日存够房屋首付款，宁刚与APT物业管理公司协商，约定宁刚自愿申请放弃社会保险，并且由公司将每月应缴纳社会保险的单位缴费部分直接发放给宁刚。

经过三年，在两人的努力下，宁刚和他的女朋友终于在2018年年底搬进了新家。

同时，宁刚也向APT物业管理公司提出了解除劳动合同，并且以未依法缴纳社保为由要求公司支付经济补偿。

公司拿出当时双方签署的协议，主张是宁刚自愿放弃的，公司不需要支付任何经济补偿。

请问，他们签署的这份协议是否有效呢？宁刚能否以此提出解除劳动合同并要求支付经济补偿呢？

【专家说法】

社会保险属于强制性保险，缴纳社会保险不仅是权利，也是义务，而义务是不能放弃的。

现实中，类似案例中描述的情况并不鲜见，有的是用人单位为了逃避缴纳社保的责任，从而要求职工书写自愿放弃社保的声明，有的是职工为了多拿部分工资，与用人单位协商将应缴纳社保的单位缴费部分直接发放给职工。

然而这样的做法违背了用人单位和职工缴纳社保的法定义务，类似的声明或者协议是无效的。

那么，在职工自愿放弃缴纳社保的情形下，能否以此为由向用人单位主张被迫解除？

这个问题在司法实践中有较大争议。

一部分观点认为，用人单位为职工缴纳社保，是劳动合同法、社会保险法规定的法定义务，用人单位不为职工缴纳社保，是违反劳动合同法、社会保险法的行为。

根据劳动合同法第三十八条的规定，职工以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿的，应当予以支持。

另一部分观点认为，劳动合同法规定经济补偿金的目的，是规范用人单位依法用工，如果用人单位主观上存在恶意而不为职工缴纳社保，这应是法律规制的对象。

但如果劳动者自己要求不缴纳社保，此时不缴纳社保不可归责于用人单位，如再要求用人单位支付经济补偿，显然有违公平公正，也有违民法的诚实信用原则。

部分地区的司法实践也支持此种观点，如江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发的《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条规定：“因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。”

这种对未缴纳社保的原因进行区分的做法对于用人单位来说相对公平，也阻止了部分劳动者恶意使用未缴纳社保离职获利，更符合公平公正、诚实信用的原则。

因此，在上述案例中，宁刚与公司签订的不缴纳社保的协议虽然无效，但因为是宁刚自愿申请放弃的，公司无须支付经济补偿。

退休返聘人员因工负伤是否算工伤？

【事件描述】

宋某是药剂师，他在某医院药房工作了30多年，2018年8月退休。

随后，又被医院返聘回药房工作。

2019年3月，宋某在用机器打碎草药时不幸被铰伤手指，左手小拇指被迫截掉。

宋某认为自己是在工作中受伤，这应该也算工伤。

医院回复说，因为宋某是被返聘的，已经享受退休养老金待遇，所以不能享受工伤保险待遇。

宋某想知道，他到底该不该享受工伤保险待遇？

【专家说法】

聘用退休人员在聘用期间发生工伤的处理，各地做法不完全一致。

有观点认为，退休人员与聘用单位之间形成的是劳务关系，不是劳动法意义上的劳动关系，明确聘用人员不能享受工伤保险待遇，如北京。

如果聘用协议中没有约定的，在北京的法院一般按照《中共北京市委组织部、中共北京市委宣传部、中共北京市委统战部、市教育委员会、市科学技术委员会、市民政局、市财政局、市人力资源和社会保障局、市卫生局、市社会建设工作办公室、市科学技术协会、市老龄工作委员会办公室关于发挥离退休专业技术人员作用的意见》第五条规定的：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理”

。

有观点认为，退休人员与聘用单位之间形成的是一种特殊劳动关系，虽不能直接适用劳动法，但可以参照劳动法的相关规定执行，故发生因工负伤的可按照工伤保险或参照工伤保险处理，如上海。

国务院法制办“对《关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函”